Questa tipologia di danno consiste nel pregiudizio patito da chi, in conseguenza della mancata o erronea prestazione del medico, non ha avuto la possibilità di curarsi adeguatamente e tempestivamente, perdendo, dunque, la possibilità “statistica” di guarire o, comunque, di non aggravare la sua pregressa patologia e, quindi, di sopravvivere al di là di ogni considerazione e valutazione sulla qualità della vita.

Le attività dell’oncologo e del radiologo sono quelle che maggiormente sono idonee a configurare un simile danno. In oncologia, la mancata o tardiva formulazione di una diagnosi corretta ha indubbiamente pesanti ripercussioni sulla qualità e durata della vita del paziente, in quanto non consente di predisporre terapie chirurgiche o farmacologiche efficaci dirette ad alleviare le sofferenze e a prolungare l’esistenza del malato.

Si consideri poi l’erronea, incompleta o tardiva refertazione di una patologia tumorale da parte del radiologo o la somministrazione di un farmaco chemioterapico oltre le dosi stabilite dai protocolli internazionali. In questi casi il malato subisce la perdita di una duplice chance: quella di vivere meglio durante il decorso della malattia (poiché le sue condizioni di salute subiscono un ulteriore aggravio) e quelle di vivere più a lungo (fermo restando la consapevolezza della riduzione delle aspettative di vita, anche se di alcuni mesi o settimane).

A tal proposito la Corte di Cassazione ha riconosciuto la sussistenza di un danno alla persona nel caso in cui l’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale «sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento» (sentenza n. 23846 del 18 settembre 2008). Secondo i giudici della Corte di Cassazione, tale omessa diagnosi «in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, che fare nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime in vista e fino a quell’esito, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona».

Naturalmente al fine di configurare una responsabilità civile in capo al radiologo o all’oncologo, è necessario dimostrare la sussistenza di un nesso di causalità tra l’evento lesivo subito dal paziente e la condotta colposa dello specialista. Accertata la possibilità scientifica che quel tipo di errore diagnostico, terapeutico o chirurgico sia astrattamente idoneo a provocare un danno, si dovrà poi dimostrare che ciò sia avvenuto nel caso concreto, tenendo conto di una serie di elementi, quali la natura e lo stadio della malattia tumorale, il grado di malignità, la coesistenza o concorrenza di altre patologie da cui sia affetto il paziente.

La giurisprudenza ritiene che il nesso eziologico tra la condotta omissiva o colposa del radiologo o dell’oncologo e l’evento lesivo della vita o dell’integrità psico-fisica del paziente sussista nel momento in cui ricorrano due requisiti:
a) la valutazione in termini di ragionevole probabilità e non di certezza assoluta che, se il medico avesse tenuto la condotta diligente o omessa, vi sarebbero state delle concrete possibilità di successo del trattamento chirurgico o terapeutico;
b) la mancanza di prova della sussistenza, concomitanza o sopravvenienza di altri fattori determinanti la morte del paziente.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 21619 del 2007, ha poi precisato il concetto di probabilità logica in ambito civilistico, introducendo la categoria concettuale del “più probabile che non”. Pertanto, il nesso di causalità «consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio del più probabile che non, esso si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo».

Nel caso di scuola in cui il medico radiologo non referti tempestivamente una inequivocabile massa tumorale impedendo l’avvio di una terapia farmacologica o chirurgica sarà possibile agire nei confronti del sanitario sulla base del principio del “più probabile che non”; cioè è più probabile che con quella determinata terapia farmacologica o chirurgica il paziente avrebbe vissuto più a lungo (anche se di poche settimane stante la gravità della malattia e, quindi, la prognosi infausta senza entrare nel merito della sua qualità della vita) o avrebbe avuto una migliore qualità della vita (nonostante la prognosi infausta) che senza.

Certo, questo principio elaborato dalla giurisprudenza è diretto a contenere il deprecabile fenomeno della “malasanità”; tuttavia, non è scevro da critiche e ricadute negative, soprattutto per i pazienti. Negli ultimi anni, infatti, si sta assistendo ad una netta inflazione del contenzioso in materia sanitaria e ciò ha contribuito all’emersione del fenomeno della cosiddetta “medicina difensiva”, cioè di quel fenomeno di reazione della classe medica per cui si adottano condotte orientate alla propria salvaguardia piuttosto che alla salute del paziente.



Ricordiamo ai lettori che il contenuto di questi articoli ha una valenza generica e generale, e non può sostituire il parere di un legale relativamente a specifiche situazioni o casi individuali (N.d.R.)